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法考答疑精選第二十六期

2019-05-17 10:51 來源:法律教育網糾錯 打印 收藏

  法律職業資格考試答疑精選,你問我答。一問一答,問題迎刃而解。

  【核心提示:證據種類的判斷】

  問:走私淫穢物品案,被告人走私淫穢光盤兩萬張。當證明被告人走私數額較大時,兩萬張光盤為物證;當證明走私的對象為淫穢物品時需要根據光盤的內容認定,那么此時光盤是書證還是視聽資料?

  答:這種情況屬于電子數據。視聽資料是指以模擬信號存儲的錄音、錄像等音視頻資料,是傳統的錄音帶和錄像帶。電子數據是以數字化形式存儲于計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據和信息。書證是指以其記載的內容和反映的思想來證明案件真實情況的書面材料或其他物質材料。

  【核心提示:合同管轄】

  問:合同約定豐臺區法院有管轄權,但是合同并未履行,與雙方住所地并不重合,是不是應該由被告住所地管轄?

  答:關于合同管轄,我們采取的是“三步走”的方法:第一步,有專屬管轄時無須考慮協議管轄和法定管轄;第二步,無專屬管轄時考慮有無協議關系及其效力,若存在有效的協議管轄,則由協議中選擇的法院管轄案件;第三步,若沒有專屬管轄且沒有協議管轄,或者協議管轄無效時,看法定管轄(被告住所地、合同履行地)合同糾紛中的法定管轄中,被告住所地永遠有管轄權,關鍵在于合同履行地的確定。你所述的合同并沒有實際履行來確定法院管轄的情況,是屬于第三步法定管轄的情形。但是本題中,書面約定了合同履行地人民法院解決,這是屬于第二步中協議管轄。所以豐臺區法院是有管轄權的。

  【核心提示:債權人死亡債權如何轉移】

  問:一婚存續間發生的債權,二婚時債權人死亡,債權人死亡后債務人主動變更借條示明該債務只針對二婚妻子一人償還,該妻子是否能憑借該借條向法院主張還款,該債權是否應為債權人婚前個人財產,該債權的合法繼承人都誰?二婚妻子是否能夠繼承該債權,有沒有繼承比例呢?

  答:一婚期間所產生的此債權,為夫妻共同財產。離婚時未曾分割,應當作為夫妻共同財產進行分割。分割后的這部分財產為二婚婚前財產,作為債權人的遺產進行繼承。一婚妻子不再享有繼承權。

  《繼承法》第十條 遺產按照下列順序繼承:

  第一順序:配偶、子女、父母。

  第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

  繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。

  本法所說的子女,包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。

  本法所說的父母,包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。

  本法所說的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹。

  【核心提示:催告期限和法定行政訴訟期限的關系】

  問:行政機關對當事人處以罰款,如果當事人在15天的履行期內沒有交罰款,加收了100%的滯納金后也未履行。行政機關向當事人發出催告,催告期限內當事人仍不履行。請問,催告的期限是否會超過當事人申請訴訟的法定期限?因為如果沒超過法定提起訴訟的期限,也不能完全滿足不訴訟、不復議、經催告不履行的條件,行政機關不能啟動直接強制執行。

  答:在行政強制執行部分,有“兩個原則”和“兩個例外”,[第一個原則]有強制執行權的行政機關,只能自己強制執行;[第二個原則]沒有強制執行權的行政機關,只能申請人民法院非訴執行。[第一個例外]沒有強制執行權的行政機關在符合四個條件時也可以強制執行,四個條件為:①不復議不訴訟經催告不履行、②已經采取查封扣押措施、③作出的是金錢給付類行政處理、④只能以拍賣方式強制執行。[第二個例外]有強制執行權的行政機關也可以申請人民法院強制執行,比如海關和稅務機關。

  接下來分情況進行闡述。

  (1)有強制執行權的行政機關自己強制執行。

  行政機關作出行政行為后,給當事人15日的履行期,如果在履行期之內未履行,從第16日起加處罰款或滯納金,加收30日,如果仍未履行,此時行政機關催告再給當事人一定履行期,履行期過未履行的,行政機關即可以強制執行。此時催告的期限不會超過6個月的起訴期限。

  (2)無執行權的行政機關申請法院強制執行。

  行政機關作出行政行為后,給當事人15日的履行期,如果在履行期之內未履行,從第16日起加處罰款或滯納金,加收30日,如果仍未履行,行政機關最早可以在6個月起訴期限屆滿前10日對當事人進行催告,6個月起訴期限過后,行政機關可以在三個月內申請法院強制執行。此時催告的期限與6個月起訴期限有10日的重合。

  (3)無執行權的行政機關的例外執行。

  行政機關作出金錢給付類行政行為后(并且已經采取了查封扣押措施),給當事人15日的履行期,如果在履行期之內未履行,從第16日起加處罰款或滯納金,加收30日,如果仍未履行,在6個月起訴期內當事人也不復議不訴訟,此時行政機關會給當事人催告,若催告后仍未履行,此時無強制執行權的行政機關只能以拍賣的方式強制執行。此時催告的期限在6個月起訴期限之后。

  (4)有強制執行權的行政機關申請法院強制執行。

  行政機關(海關、稅務)作出行政行為后,給當事人15日的履行期,如果在履行期之內未履行,從第16日起加處罰款或滯納金,加收30日,如果仍未履行,行政機關最早可以在6個月起訴期限屆滿前10日對當事人進行催告,6個月起訴期限過后,行政機關可以在三個月內申請法院強制執行。此時催告的期限與6個月起訴期限有10日的重合。

  【核心提示:委托和代理】

  問:委托和代理怎么區別,委托人和代理人什么關系呢?

  答:委托是委托人與受托人約定由受托人處置委托人委托的事務的民事法律關系。

  代理則是代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律的行為。

  兩者的區別在于:

  1、代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三種類型;而委托合同是由雙方當事人基于相互信任的基礎而約定的合同關系,與法定代理和指定代理毫無關系可言。

  2、代理只適用本人與代理關系的第三人的關系,即代理屬于對外關系,否則,不成其為代理;而委托合同只適用于委托與受委托的對內關系。

  3、代理關系的成立,被代理人授予代理人代理權屬于單方的法律行為,而委托屬于雙方法律關系,即首先應有受委托人的承諾,若受委托人不作承諾,委托人就不可能委托其處理委托事務,其委托合同則不能成立。

  【核心提示:行政復議起訴期限】

  問:行政復議起訴期限中有沒有最長保護期的規定?如果有,是跟行政訴訟中的一樣嗎?

  答:在行政復議中不存在“起訴期限”一說,行政復議的申請期限為60日,法律規定超過60日的除外,沒有最長保護期的相關規定。司法是維護公平正義的最后一道防線,因而在行政訴訟中是有最長保護期的規定的。

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